Nova súmula – 471 / STJ
O Superior Tribunal de Justiça (STJ) editou uma nova súmula, que trata da evolução do regime prisional para os condenados por crimes hediondos ou assemelhados. O entendimento pacífico do STJ e do Supremo Tribunal Federal (STF) é que os delitos cometidos antes da vigência da Lei de Crimes Hediondos devem seguir a legislação anterior para a progressão do regime prisional fechado para um mais brando. O texto integral da súmula, de número 471, é o seguinte: “Os condenados por crimes hediondos ou assemelhados cometidos antes da vigência da Lei nº 11.464/2007 sujeitam-se ao disposto no artigo 112 da Lei nº 7.210/1984 (Lei de Execução Penal) para a progressão de regime prisional”.
“Art. 112. A pena privativa de liberdade será executada em forma progressiva com a transferência para regime menos rigoroso, a ser determinada pelo juiz, quando o preso tiver cumprido ao menos um sexto da pena no regime anterior e ostentar bom comportamento carcerário, comprovado pelo diretor do estabelecimento, respeitadas as normas que vedam a progressão.”
A RESPONSABILIDADE DO ESTADO E O NEXO DE CAUSALIDADE
RESUMO:
Trata-se de artigo que analisa a Responsabilidade do Estado, discorrendo acerca de sua evolução histórica e situando-a no atual estágio evolutivo do direito constitucional brasileiro, bem como enfatizando a importância de se verificar com seriedade a real existência do nexo de causalidade entre a ação ou omissão culposa do Estado e o dano sofrido pelo terceiro, sob pena de se subverter a idéia de Justiça que orienta a Teoria da Responsabilidade Civil e causar indevido ônus a toda a sociedade por meio de infundadas ondenações do Estado.
TEXTO:
A Responsabilidade do Estado1 não se resume à simples noção de que
esse sempre responderá pelos danos, diretos ou indiretos, relacionados à atuação da Administração Pública, independentemente de culpa, como pode sugerir uma leitura apressada da norma contida no parág
Federal de 1988.
Por isso tornam-se relevantes algumas ponderações acerca dos
desdobramentos e elementos contidos no conceito da responsabilidade do Estado, a fim de facilitar a correta aplicação desse conceito e de evitar aquilo que o Ministro Gilmar Mendes chama de “apropriações indevidas de recursos da sociedade brasileira”3 por meio de uma ilegítima utilização dos instrumentos normativos destinados à proteção da cidadania.
Segundo ensinamento de Clóvis Beviláqua, o fundamento da esponsabilidade Estado é o princípio de justiça segundo qual toda lesão de direito ou dano devem ser reparados, de modo que “o Estado, tendo por função principal
realizar o direito, não pode chamar a si o privilégio de contrariar, no seu interesse, esse princípio de justiça.”4.
Três foram os períodos de desenvolvimento da responsabilidade do Estado.
O Período da Irresponsabilidade do Estado [1] teve seu apogeu nos países absolutistas em que a figura do soberano era sagrada e intocável, não sujeito
a qualquer tipo de responsabilização.
O Período Civilista [2], conhecido também como intermediário ou misto,
temperava a idéia de responsabilidade com a de irresponsabilidade, por meio de uma distinção entre atos de gestão e atos de império, incutindo àqueles a noção de
culpa civil.
O Período Publicista [3], afastou a responsabilidade do Estado das regras
do direito comum, entre elas a teoria do ilícito civil, mais ligada à culpa, e trouxe
o conceito de risco, donde surgiu a Teoria do Risco, ou Teoria Objetiva, fundada na idéia de que os danos causados ao particular pela atuação do Estado devem ser socializados porque ocorreram enquanto se perseguia o benefício de todos, ou seja, na medida em que a atuação Estatal traz benesses para toda a sociedade, conseqüentemente, deve haver uma distribuição igualitária dos ônus e encargos sofridos na busca dos benefícios sociais.
Foi a partir da construção da idéia de Estado Democrático de Direito, o qual submeteu o Estado à lei constitucional e reconheceu a existência de determinados direitos fundamentais, como garantia de defesa contra os abusos do Poder Estatal, que despontou a tendência de se prever a responsabilidade objetiva do Estado pelos danos causados aos particulares6.
O direito brasileiro não passou pelo Período da Irresponsabilidade do
Estado7, porque, em que pese a Constituição do Império de 1824 e a Constituição Federal de 1891 não preverem a hipótese de responsabilidade do próprio Imperador ou do Estado, havia, de qualquer forma, a responsabilidade dos funcionários por seus atos culposos8, ou seja, já se tratava do Período da Civilista.
Desde a Constituição Federal de 1946 que no Brasil se adota a Teoria do Risco Administrativo, também chamada de Teoria do Risco Criado ou, ainda, de
Teoria da Responsabilidade Objetiva9, atualmente fundada no parágrafo 6º do artigo 37 da Constituição Federal de 1988. Assim, o ponto nevrálgico da Responsabilidade do Estado deixou de ser a culpa do funcionário e passou a ser a verificação do nexo de causalidade entre a ação ou omissão e o dano ou lesão sofrida pelo terceiro.
O termo “nexo” significa vínculo, ligação, união; enquanto “causalidade”
é a relação de causa e efeito. Entendendo-se, então, por Nexo de Causalidade “o vínculo, o elo entre a atividade estatal e o dano produzido ao terceiro”10.
A necessidade de existência desse elo entre o dano reclamado e a atividade ou omissão do Estado é assim referida por Yussef Said Cahali: “…a
responsabilidade da Administração Pública, desvinculada de qualquer fator
subjetivo, pode, por isso, ser afirmada independentemente de demonstração de culpa – mas está sempre submetida, como é óbvio, à demonstração de que, foi o serviço público que causou o dano sofrido pelo autor”.11
Sendo justamente nisso que reside o problema da Responsabilidade do
Estado, pois, conforme alertado pelo Ministro Gilmar Mendes12, devido a amplitude do conceito de Responsabilidade Objetiva e a superficialidade ou benevolência na verificação do Nexo de Causalidade, algumas decisões têm transformado o Estado num “pródigo e autofágico segurador universal”13, com reflexos negativos para toda a sociedade.
Reconhecendo-se que o Estado nada mais é que a união dos esforços e das contribuições de toda a sociedade, não é justo que fique sem a devida
reparação o indivíduo que sofra um prejuízo decorrente de uma ação estatal, ainda que sem culpa da Administração, por ser presumido que, por agir o Estado em função do bem comum, aquele ato trouxe benefício social, cujos ônus devem ser socializados. Essa é a essência da Teoria do Risco Administrativo.
Por outro lado, deve-se ter cuidado especial tanto com a análise da
real existência do liame entre o dano sofrido pelo terceiro e a ação ou a omissão culposa, essa derivada da inadimplência do dever de agir14, como com a existência de possíveis excludentes de responsabilidade, porque, do contrário, estar-se-á subvertendo a intenção do legislador constituinte, tornando a inspiradora idéia de Justiça Social numa fonte de locupletamento ilícito.
A Teoria do Risco Administrativo, ao contrário da Teoria do Risco Integral,
admite a prova das excludentes de responsabilidade, ou seja, culpa da vítima – ou de terceiro – força maior ou caso fortuito, por terem o condão de desfazer, romper, o liame causal imprescindível à responsabilização do Estado.
Quanto ao nexo de causalidade, o Supremo Tribunal Federal no julgamento do RE 130.764 assentou que a teoria adotada é a do dano direto e imediato, também denominada Teoria da Interrupção do Nexo Causal, que “só admite o nexo de causalidade quando o dano é efeito necessário de uma causa, o
que abarca o dano direto e imediato sempre, e, por vezes, o dano indireto e remoto, quando, para a produção deste, não haja concausa sucessiva”, onforme explica o professo Agostinho Alvim15, citado no referido acórdão.
Em ambas as hipóteses – inexistência de nexo de causalidade ou a existência de excludente de responsabilidade – o ônus da prova caberá ao Poder Público.
Percebe-se que a Responsabilidade Estatal no estágio doutrinário e jurisprudencial que se encontra não carece de revisões, pois em perfeita
consonância com o sentimento comum de Justiça Social, consubstanciado na idéia da socialização dos prejuízos decorrentes da atividade ou inatividade culposa do Estado, dado que presumidamente ocorreu em busca do bem comum.
O que precisa ser aperfeiçoada é sua aplicação, especialmente no que diz respeito à averiguação da ocorrência do nexo de causalidade, evitando-se que se confundam as “meras correlações com a causalidade”16, e da inexistência de quaisquer excludentes de responsabilidade.
Diante dessas breves considerações, pode-se perceber que o estudo
da Responsabilidade do Estado é um assunto complexo e que exige detida
reflexão, pois o descuido numa situação concreta poderá impor um injusto ônus ao prejudicado ou a sociedade, caso o pedido indenizatório seja julgado improcedente ou procedente, respectivamente, subvertendo-se com isso a intenção inicial de Justiça Social.
AUTOR: Henrique Lima (Advogado, sócio da banca Lima, Pegolo & Brito Advocacia S/S [limapegoloebrito.com.br], Especialista em Direito Civil e Processual Civil pela Uniderp, Especialista em Direito Constitucional pelo IDP – Instituto Brasiliense de Direito Público e Pós-Graduando em Direito Processual Civil pelo IBDP – Instituto Brasileiro de Direito Processual).
Qual a diferença entre jus variandi e jus resistentiae?
Segundo ensinamentos de Eduardo Gabriel Saad, o “jus variandi” é o direito que possui o empregador de alterar unilateralmente, somente em casos excepcionais, as condições de trabalho de seus empregados. Tal variação decorre do poder de direção do empregador.
Ressalte-se por oportuno, que há limites para o exercício válido do “jus variandi”. Havendo abuso no seu exercício, o empregado pode se opor, valendo-se do chamado direito de resistência (“jus resistentiae”).
Assim, o “jus variandi” é a faculdade que tem o empregador de proceder unilateralmente, a mudanças não essenciais da relação de trabalho, a fim de atender exigências do desenvolvimento da empresa.
Exemplos:
– a alteração do horário noturno para o diurno, sem que haja necessidade do pagamento do adicional noturno, uma vez que se trata de hipótese de “jus variandi” extraordinário do empregador.
Veja que o empregador tem o poder de direção na prestação do seu negócio, portanto, a alteração de horário do empregado está dentro da possibilidade do poder diretivo do empregador, de forma que será plenamente possível a supressão do pagamento do adicional noturno, sem que haja ofensa ao princípio da irredutibilidade salarial.
Neste sentido, veja o teor da súmula 265, do TST, “in verbis”: A transferência para o período diurno de trabalho implica a perda do direito ao adicional noturno .
– a determinação do empregador de transferir um empregado de um local insalubre ou perigoso para um outro em que as condições de higiene ou de segurança sejam melhores e, por isso, tornam inexigíveis os adicionais de insalubridade ou de periculosidade.
O importante, no caso, é que o salário contratual e as condições de trabalho se mantenham inalterados. Seria uma incongruência censurar uma empresa porque procura propiciar as mais saudáveis condições de trabalho ao empregado.
Por fim, o “jus resistentiae” somente poderá ser exercido pelo empregado quando houver abuso na utilização do “jus variandi” por parte do empregador.
Autor: Katy Brianezi
Breves apontamentos sobre o crime de estupro
Até agosto de 2009, o crime de estupro era assim tipificado no Brasil:
Estupro
Art. 213. Constranger mulher à conjunção carnal, mediante violência ou grave ameaça:
STJ decide continuidade delitiva entre estupro e aten…
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Pena – reclusão, de 6 (seis) a 10 (dez) anos.
Até então dois crimes eram previstos distintamente: o crime de estupro e o crime de atentado violento ao pudor, este assim tipificado no Código Penal:
Atentado violento ao pudor
Art. 214. Constranger alguém, mediante violência ou grave ameaça, a praticar ou permitir que com ele se pratique ato libidinoso diverso da conjunção carnal:
Pena reclusão, de 6 (seis) a 10 (anos).
Hoje, no entanto, com o advento da Lei 12.015/09 há um só crime para as condutas acima descritas, que agora reunidas no artigo 213 do mesmo Código, assim se encontra redigido:
Estupro
Art. 213. Constranger alguém, mediante violência ou grave ameaça, a ter conjunção carnal ou a praticar ou permitir que com ele se pratique outro ato libidinoso: (Redação dada pela Lei nº 12.015, de 2009)
Pena – reclusão, de 6 (seis) a 10 (dez) anos. (Redação dada pela Lei nº 12.015, de 2009)
Note-se que a maior alteração talvez seja quanto aos sujeitos no crime de estupro.
Hoje, estupro é praticar conjunção carnal violenta contra homem ou mulher e também o comportamento de obrigar a vítima, homem ou mulher, a praticar ou permitir que se pratique outro ato libidinoso diverso da conjunção carnal. Antes da referida Lei, o estupro só poderia ser praticado contra mulher, daí a menção no artigo da conjunção carnal, ao passo que o atentado violento ao pudor poderia ser praticado contra qualquer pessoa, o que justificava a previsão no artigo 214 da expressão ato libidinoso diverso da conjunção carnal.
Com a junção de ambas as condutas em um único tipo penal (artigo 213, CP), algumas consequências foram percebidas pela doutrina e, aos poucos, pela jurisprudência. Vejamos.
Sujeitos
Hoje, o homem é vítima em potencial do crime de estupro. Assim como também a mulher passa a ser potencial sujeito ativo do mesmo crime que, antes era praticado (por ela) apenas na modalidade de autoria mediata.
Veja-se, assim, que qualquer pessoa poderá ser vítima ou praticar o delito, por este motivo é considerado um crime comum.
Concurso de crimes
Outra questão relevante, suscitada com a alteração do CP, foi a do concurso de crimes quando da prática da conjunção carnal seguida de atos libidinosos. Antes da alteração, entendia-se que a conduta deveria ser punida na regra do concurso material de crimes (art. 69, CP).
Com as condutas tipificadas em um mesmo artigo, iniciou-se no STJ uma discussão, mais precisamente entre suas Quinta e Sexta Turmas.
Para a Quinta Turma do STJ, ainda hoje, mantém-se o concurso de crimes para a conduta daquele que mantém contra a mulher conjunção carnal e atos libidinosos diversos da conjunção carnal num mesmo contexto fático (HCs 104.724-MS e 78.667-SP, 2010); isso porque o novo artigo 213, para aqueles Ministros, é um tipo misto cumulativo.
Para a Sexta Turma do STJ, no entanto, o novo artigo 213 é um crime de conduta múltipla ou de conteúdo variado, logo, a prática de mais de uma conduta não desnatura o crime, há crime único (HC 144.870-DF). Este entendimento também foi adotado pela Segunda Turma do STF.
A respeito desta discussão, leia mais em: GOMES, Luiz Flávio. SOUSA, Áurea Maria Ferraz de. Estupro e atentado violento ao pudor: crime único ou concurso de crimes? Disponível em http://www.lfg.com.br – 01 de julho de 2010. –
Ação penal
No tocante à ação penal, deve ser salientado que, antes da Lei 12.015/09, o crime de estupro era perseguido por ação penal privada. Se a vítima fosse pobre, a ação penal seria intentada pelo Ministério Público, mediante sua representação. Se o crime fosse cometido com abuso do poder familiar, por padrasto, tutor ou curador, a ação penal seria pública incondicionada. Assim também, se o crime fosse praticado mediante o emprego de violência real (súmula 608 STF).
Agora, com a nova lei, a ação penal é pública condicionada, transformando-se em pública incondicionada quando a vítima é menor de 18 anos ou pessoa vulnerável.
Ação penal
Art. 225. Nos crimes definidos nos Capítulos I e II deste Título, procede-se mediante ação penal pública condicionada à representação. (Redação dada pela Lei nº 12.015, de 2009)
Parágrafo único. Procede-se, entretanto, mediante ação penal pública incondicionada se a vítima é menor de 18 (dezoito) anos ou pessoa vulnerável. (Incluído pela Lei nº 12.015, de 2009)
Outras questões
1. Antes de agosto de 2009, o fato de a vítima ser menor de dezoito anos era circunstância judicial desfavorável ao acusado. Hoje, trata-se de uma qualificadora:
Art. 213, 1º. Se da conduta resulta lesão corporal de natureza grave ou se a vítima é menor de 18 (dezoito) ou maior de 14 (catorze) anos: (Incluído pela Lei nº 12.015, de 2009)
Pena – reclusão, de 8 (oito) a 12 (doze) anos. (Incluído pela Lei nº 12.015, de 2009)
2. Se a vítima era menor de quatorze anos, a consequência era de que a violência era presumida. Veja a antiga redação do artigo 224 (hoje revogado):
Presunção de violência
Art. 224. Presume-se a violência, se a vítima:
a) não é maior de quatorze anos;
(…)
Hoje o mesmo fato configura estupro de vulnerável:
Estupro de vulnerável (Incluído pela Lei nº 12.015, de 2009)
Art. 217-A. Ter conjunção carnal ou praticar outro ato libidinoso com menor de 14 (catorze) anos: (Incluído pela Lei nº 12.015, de 2009)
Pena – reclusão, de 8 (oito) a 15 (quinze) anos. (Incluído pela Lei nº 12.015, de 2009)
3. Além da qualificadora da idade, há ainda a qualificadora do resultado grave ou morte:
Art. 213. (…)
1º. Se da conduta resulta lesão corporal de natureza grave ou se a vítima é menor de 18 (dezoito) ou maior de 14 (catorze) anos: (Incluído pela Lei nº 12.015, de 2009)
Pena – reclusão, de 8 (oito) a 12 (doze) anos. (Incluído pela Lei nº 12.015, de 2009)
2º Se da conduta resulta morte: (Incluído pela Lei nº 12.015, de 2009)
Pena – reclusão, de 12 (doze) a 30 (trinta) anos (Incluído pela Lei nº 12.015, de 2009)
Frise-se que a qualificadora abrange a violência física e moral, bem como que a natureza da violência é preterdolosa, ou seja, há dolo na conduta do estupro e culpa na lesão grave ou morte, pois se houver dolo na lesão ou na morte haverá concurso material de crimes.
4. Por fim, note-se a presença também de causas de aumento de pena:
Aumento de pena
Art. 226. A pena é aumentada:
I – de quarta parte, se o crime é cometido com o concurso de 2 (duas) ou mais pessoas;
II – de metade, se o agente é ascendente, padrasto ou madrasta, tio, irmão, cônjuge, companheiro, tutor, curador, preceptor ou empregador da vítima ou por qualquer outro título tem autoridade sobre ela;
Autor: Áurea Maria Ferraz de Sousa
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